第一节历史上的处境

在数千年的人类历史上，同性恋的法律地位经历过复杂的变迁。不同的时代、不同的文化、不同的宗教、不同的社会，对它采取过或赞成、或反对、或忽略的态度。赞同的态度中又有热烈赞扬（如古希腊）与一般认可的区别；反对的态度也有严厉反对与一般反对的区别。

同性恋法律地位的变迁，不仅对于同性恋者的处境是至关重要的，而且对人类的法律思想产生了深远的影响，例如，将法律与道德划分开来的思想。它在主流文化对亚文化应持的态度方面给人们的教益，也远远超过了如何评价同性恋现象这一狭窄的论域。因此，对同性恋在社会中的处境的历史回顾，就有了极其重大的意义。

同性恋在人类历史上，尤其是西方历史上，受到过极其残酷的待遇。据说，对同性恋的仇视是从希伯莱教义传播到伊斯兰教义，最后传播到基督教教义中的。这些宗教一度把异教徒与异端当作罪的同义语。

基督教文化对同性恋的严厉制裁，一直是以圣经上的训诫为依据的。旧约上有这样两段关于同性恋的语录：一段是你不可像同女人交合那样地同男人交合，那是令人厌恶的。另一段是：如果某人像同女人交合那样地同一个男人交合，他们两人就都是邪恶的，他们应当被处死。基督教义指出，同性恋行为制造了道德败坏的气氛，应当与谋杀、巫术同罪，应当判处死刑。在以色列的土著民族中，同性恋一旦被发现是要被判处死刑的。基督教成为罗马国教之后即规定，对同性恋者一律判处死刑。

基督教之所以反对同性恋，原因之一是由于它不能生殖后代。基督教因此认为它是对既存价值观念的威胁，会损害婚姻和家庭的繁衍功能。

在西罗马帝国，同性恋者要被判处火刑。公元538年，罗马皇帝查士丁尼安将宗教对同性恋的敌意变成了法令。罗马帝国末年，人们仇视同性恋。公元6世纪，在威尔士，同性恋罪要判3年刑；8世纪初，同性恋在勃肯地要判10年刑。对于，取决于不同的场合，同性恋的刑期为7年到终生不等。7世纪的忏悔录上所规定的对同性恋罪的处理有：相互***的惯犯，隔离服刑一年；股骨淫，服刑两年；服刑4年，惯犯7年；判刑7年。在整个中世纪，同性恋都受到压抑，教会法庭对同性恋者判处苦役和死刑。在11世纪欧洲城市复兴时，同性恋群体有所发展，但到12世纪下半叶，公众又转向仇视同性恋，因为当时的宗教气氛对各色各样的少数派的容忍程度普遍降低。随后的几个世纪一直如此。英国曾发生过活埋同性恋者的事件；法国直到18世纪中晚期还对同性恋者实行火刑。

在镇压同性恋的法律中，同性恋并不是被视为刑事犯罪，而一直被当作一种违反人的天性的罪行。法主要是针对同性恋行为的。在有关同性恋的各项法律中，最重要的是英王亨利八世的法律，因为后世有关同性恋的法律大多援引这项法律。1533年，英王亨利八世制定了对罪判处死刑的法律；1553年，其女玛丽亚保留了这一法律；1562年，伊丽沙白仍旧沿用了对罪判死刑的法律；1828年，英国通过了一项针对同性恋者的新法令，它重申以下原则：每个被控犯有这种令人厌恶的罪的人，无论其与人或任何动物犯有这种罪行，都将作为重犯而处以极刑。19世纪下半叶，尽管同性恋仍被视为犯罪、不道德和不体面的事情，但男妓充斥伦敦，英国上流社会的男子寄宿学校中也盛行同性恋。英国对同性恋的法律与其他各国相比一直是最为严厉的。直到1861年，英国法律还规定对同性恋者须判死刑，可以强制执行。在1861年以后，死刑改为监禁，从10年有期徒刑到无期徒刑不等。据说，这种改变并不是因为对同性恋的态度变得宽容了，而是因为从1826年到1861年之间，英国国会陆续将须判死刑的罪名从200种减至只剩下4种。在量刑普遍放宽的形势下，同性恋才从死罪变成了轻罪。

美国曾是英国殖民地，其法律当然受英国影响极大。直到1869年，美国北卡罗来那州对罪的处罚仍是死刑；到了1969年，该州才将罪的死刑取消，但仍然要判60年徒刑。1800年至1900年间，由于美国的总和生育率从704下降为356，生育与性行为开始逐步分离。对非生殖性质的性行为的容忍，改变了人们对某些性行为的看法，其中就包括对婚外性行为和同性恋性行为的看法。

在欧美之外的世界中，也有许多社会曾对同性恋采用严刑峻法。拉丁美洲的三大文明之一的阿兹特克的法律规定，对男女同恋及易装癖者要处以死刑，而且定期在民间搜捕违法者。阿兹特克人自古以来就对同性恋者施以相当激烈的惩罚，在同性恋行为中扮演女性角色者，要先割下他的生殖器，将他绑在一根圆木上，由镇上的青年用灰将他埋起来，然后放一大堆木材，把他活活烧死。扮演男性角色者则被绑在圆木上，用灰将他埋起来，直到他死为止。

在秘鲁，发现了同性恋行为后，当事人会被处以绞刑，在赴刑场前还要游街示众，最后将他所有的衣服一起烧掉，象征彻底毁灭他这个人。（唐纳希尔，第162－163页）墨西哥一些边远省份曾一度容忍行为，认为神也做过这样的事；可后来又不允许了，一旦发现也要处以死刑。

在尼加拉瓜，对同性恋者曾经规定要用石头打死。玛雅民族也有严格的法律禁止同性恋行为。

然而，并不是世上所有的民族在所有的时代都制裁同性恋行为，在那些同性恋成为民族风俗的地方，它当然不受惩罚，有时它甚至拥有人们渴望得到的一种地位。有些部落只限头领可以穿女性服装，一般民众则认为这些人是令人敬畏的。总的看来，英美两国对同性恋法律一向比较严厉，但法国以及受到拿破仑法典影响的国家，如意大利、比利时、荷兰等国，法律并不制裁单纯的同性恋行为，其界限是不使用暴力，不侵犯未成年人，不公开伤害风化。（蔼理士，第298页）

还有一些民族，因为没有注意到这种少数人的行为，而并不对它加以处罚，例如东非的游牧民族玛赛就不处罚行为。斯堪的那维亚国家的古代法也忽略了同性恋。在日本，直到1868年以前，一直没有关于同性恋的法律，习俗并且认为，男人爱男人比男人爱女人更值得敬佩。同性恋意念的日本很普遍，不像在西方那样忌讳。同性恋在日本从未被看作是一种罪恶的越轨行为或疾病；它是生活中较少谈起的一部分，是完全许可的，只要社会规矩（如结婚）得到遵守。（布鲁玛，第130页）

当然，因最具特色而被提到频率最高的还是古希腊。它的法律不仅允许同性恋行为，而且同性恋在社会上被视为爱情的最纯洁的形式，是人与人之间特别是成人与少年之间关系的最佳形式，是走向道德之路，是反对暴君的武器，是公民自由的卫士，是民族伟大与光荣的源泉。

从古希腊到现代发达工业社会，纵观西方的历史，法律对同性恋有一个松（古代）——严（中世纪至近代）——松（现代）的变化过程。然而，中国法律却一直没有对同性恋行为有过过于严厉的制裁。本书第一章曾提到，我国历史上一直存在着同性恋现象，但法律和民俗对它极少苛评，唯一的例外是个别朝代对男娼的处罚。袁枚子不语记载过胡天保所作兔儿神的传说：冥间官俱笑我，揶揄我，无怒我者；今阴官封我为兔儿神，专司人间男悦男之事，可为我立庙招香火。由此可见，中国古代对于同性恋的态度不是严厉的责罚，而只是轻松的揶揄而已。我国古代的社会规范对女同性恋的态度也是这样，例如，有人考证出隋唐女道士中存在着同性恋的亲昵关系（如道姑鱼玄机），人们曾称以对会，加以揶揄。（樊雄，第109页）这一点同马林诺夫斯基调查的一些土著民有相似处。同性恋、、裸露癖、和——这是使用了心理分析术语——如我们所知，在土著看来，用这些行为代替性冲动的正当满足是有失体统而且是卑鄙可耻的……性变态遭到讥笑，成为人们抨击和戏谑的对象。（马林诺夫斯基，第330页）

同性恋的历史处境中还有一个长期以来被人们忽略的事实，值得特别提起。一些社会学家在八十年代初做了大量关于纳粹党人对同性恋态度和作法的重要研究。其中海伯尔等人在粉红三角与黄星——纳粹德国对性学的摧残及对同性恋者的迫害一文中，揭露了纳粹暴行中这个被人们忽略的方面。论文指出：许多早期性学研究以及性学这一概念本身，是德国犹太人首创的。希特勒摧残了德国的性研究和性改革运动。在性科学研究的废墟上，纳粹建立起自己以反犹、反女权主义和反同性恋为特征的性意识形态。纳粹档案中存在着大量迫害同性恋者的证据。同性恋者被关进集中营，在囚徒的等级中被排在最底层。（海伯尔，1981年）另一项调查发现，纳粹集中营中共有一万名左右的同性恋者，他们佩戴粉红色三角标志（犹太人佩戴黄星），地位很低，与其他囚徒隔离。同政治犯及犹太人相比，同性恋囚徒被派给的活更重，死亡率更高，幸存者率和释放率更低。（劳特曼，1980年）这段史实的重要意义在于，它揭示了同性恋的处境与社会政治气氛的宽松或严峻之间的关系。

第二节同性恋法律地位的改变(1)

自基督教成为罗马国教以来，西方社会对同性恋的严厉态度直到19世纪才开始改变，同性恋者终于被承认为一群有特殊性倾向的人，而不是单个的罪人或病人。

长期以来，人们一直对同性恋现象采取一种视而不见的态度，其目的是为了使同性恋现象从人们的视野中消失。与此同时，同性恋者自己也不愿暴露身分，于是造成了这一现象根本不存在的假象。少数进入人们视野的同性恋者，不是求医问药要求矫治的，就是犯了罪的。由此更增强了人们以同性恋为疾病、犯罪和社会越轨行为的看法。

这种状况的真正改变是由于同性恋解放运动的兴起。第二次世界大战之后开始兴起的同性恋权利运动大致可以分为两个阶段，第一阶段是五十年代的同***运动；第二阶段是六十年代和七十年代的同性恋解放运动。有人把这一历史划分为更细的阶段来描述。里卡塔在80年代初撰写了同性恋权利运动一文，文中回顾了以欧洲为源头的美国同性恋权利运动史，将其概括为八个阶段：（1）从1908年至1945年，在这一时期，只有零散的个人的尝试，试图为同性恋和同性恋者的权利作辩护；（2）第二次世界大战后的数年间，这是城市男同性恋少数派群体意识的觉醒时期；（3）1950年至1952年：同性恋者寻找身分认同的时期；（4）1952年至1953年：同性恋者对自己长期受到不公正待遇的愤慨爆发出来的时期；（5）1953年至1960年：同性恋运动加强信息交流、注重教育领域的时期；（6）60年代：将民权运动引向同性恋运动的时期；（7）1969年：开始出现大规模同性恋运动的时期；（8）1973年至1979年：同性恋运动与政府通过正式渠道对话的时期。整个七十年代以同性恋运动的联合与成功意识告终。（里卡塔，1980年）

据专家分析，对同性恋解放运动产生了最重大影响的因素有两个：一是战争环境，因为人们在战争中处于单性环境，远离家庭亲友；二是来自金西报告的影响，他的统计数字及其对同性恋的态度产生了巨大的影响。（凯查多利，第441页）有些研究将同性恋解放运动放在性解放的潮流中来认识，认为由于第二次世界大战时期大批男性公民参军，女性不得不进入劳动力市场，致使社会性别分工结构产生了巨大变化，进而导致了战后的性革命。这一革命分为三个阶段：第一阶段是在人们已感觉到性规范与性行为之间存在着差异的情况下，金西对性规范的批判，以及同性恋者提出解放的要求；第二阶段是回潮期，其特征是在性别分工上鼓吹妇女留在家里或回到家里去，在性关系方面对同性恋实施制裁，及鼓励提高人口出生率，然而在这个时期有一批知识分子坚持了对性压抑的批判立场；第三阶段的特征是，同性恋亚文化出现于各大城市之中，社会开始容忍同性恋者对性与性别的看法。（艾斯科弗，1985年）